本帖最后由 辜颖 于 2023-10-19 10:19 编辑
《药品管理法》实务解读（一百三十二）妨害药品管理的法律责任 第一百二十四条 违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留： （一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品； （二）使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品； （三）使用未经审评审批的原料药生产药品； （四）应当检验而未经检验即销售药品； （五）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品； （六）编造生产、检验记录； （七）未经批准在药品生产过程中进行重大变更。 销售前款第一项至第三项规定的药品，或者药品使用单位使用前款第一项至第五项规定的药品的，依照前款规定处罚；情节严重的，药品使用单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员有医疗卫生人员执业证书的，还应当吊销执业证书。 未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。 【解读】本条共三款，是关于妨害药品管理行为追究法律责任的规定。 本条是本法本次修订新增加的内容，是针对假药、劣药认定情形的调整，将原法“按照假药论处”“按照劣药论处”情形中国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，必须批准而未经批准生产、进口的药品，必须检验而未经检验即销售的药品，使用必须批准而未经批准的原料药生产的药品，单独作出规定，明确禁止生产、进口、销售、使用这些药品，并在本条规定了行政责任。 第一款，违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留： （一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品； （二）使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品； （三）使用未经审评审批的原料药生产药品； （四）应当检验而未经检验即销售药品； （五）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品； （六）编造生产、检验记录； （七）未经批准在药品生产过程中进行重大变更。 本款是关于违反本法规定，具有所列情形应当承担法律责任的规定。 一、处罚种类 本条涉及的处罚种类包括： 1.没收 （1）药品 没收违法生产、进口、销售的药品。主要是案件查办过程中现场发现的尚未销售的药品，包括召回的药品。需要注意的是没收的药品为本条所列情形之一，与是否符合国家药品标准无关。 （2）所得 没收违法所得，即销售本条所列情形药品的全部收入。 （3）原辅包及生产设备 没收专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备。在对这几类物品没收时，需要注意专门用于违法生产的识别和认定。许多时候原料、辅料、包装材料和生产设备也用于合法药品的生产，特别是生产设备，多多品种共用。 （4）收入 情节严重的，没收法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，违法行为发生期间自本单位所获收入。违法行为发生期间的认定和收入的计算，在本法第一百一十八条中已有解读。 2.责令停产停业 责令停产停业整顿，在本法第一百一十六条中已有解读。 3.罚款 并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款。罚款的幅度，与本法第一百一十六条规定的生产、销售假药和第一百一十八条到人处罚的力度相同。 4.吊证 情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证。 5.限制从业 情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动。 6.行政拘留 情节严重的，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留。 7.涉及刑事 《刑法》第一百四十二条之一规定“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的； （二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的； （三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的； （四）编造生产、检验记录的”。 本法本条第一款所列行为（一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品；（二）使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品；（五）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品；（六）编造生产、检验记录；均属于《刑法》第一百四十二条之一中所列情形，若情节足以严重危害人体健康，即构成妨害药品管理罪。 最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）第七条对“足以严重危害人体健康”的认定作了解释性规定。该条第三款还规定“对于‘足以严重危害人体健康’难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定”。 《刑法》第一百四十九条第一款规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”。根据本条规定，即便本法本条第一款所列行为第（一）、（二）、（五）、（六）项的情节达不到足以严重危害人体健康的程度，但所涉及的药品销售金额在五万元以上的，也应依照《刑法》第一百四十条的规定按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 执法过程中，发现本条所列行为属于《刑法》第一百四十二条之一、第一百四十九条规定情形的，应依据有关规定及国家药监局、市场监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，将案件或案件线索移送公安机关。 二、违反条款与行为认定 （一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品 1.违反条款 本法第二十四条第一款中规定“在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书”。未取得药品批准证明文件，即未经国务院药品监督管理部门批准，包括未取得药品注册证书。本情形违反了上述规定。 2.行为认定 行为认定至少需要以下证据材料： （1）药品实物 未取得药品批准证明文件生产、进口药品的实物，包括药品包装、标签、说明书。 （2）数据查询 主要是到国家药品监督管理局网站进行数据查询。查询药品包装上标注的药品批准文号、药品上市许可持有人、药品名称、剂型、规格等信息，数据库里是否有是否一致。查询没有或者不一致的截屏或下载的数据，可作为认定或者疑似未取得药品批准证明文件生产、进口药品的证据材料。 （3）请示批复 对于经数据查询仍不能认定的，可逐级请示至国家药品监督管理局，以国家药品监督管理局作出未经批准的批复，作为最终认定的证据材料。 （4）生产、进口及销售记录 未取得药品批准证明文件生产及销售的记录，包括投料、生产过程、获得成品、包装、检验记录，销售发票及其他销售凭证和记录。从记录生产的药品名称、数量和销售数量，证明在未取得药品批准证明文件的情况下实施了生产并进行了销售，用以计算非法生产药品的货值金额和违法所得。 未取得药品进口批准证明文件进口药品的记录，包括进口药品的名称、数量和销售数量。证明在未取得药品进口批准证明文件情况下实施了进口药品行为并进行了销售，用以计算非法进口药品的货值金额和违法所得。 （5）检查记录 执法人员在对未取得药品批准证明文件生产、进口药品现场检查时所做的记录。包括生产、进口的地点，生产、进口现场情况的描述，生产、进口及销售药品的名称、数量、价格，现场发现的可以证明实施了生产、进口及销售行为的其他记录等。 （6）询问笔录 执法人员询问当事人所做的承认或者不承认未取得药品批准证明文件实施生产、进口药品行为的记录。包括有无药品批准证明文件，是否实施生产、进口药品及销售，生产、进口药品的名称、数量、价格的陈述等。 3.责任主体 未取得药品批准证明文件实施药品生产、进口行为的行为人，包括法人、自然人和其他组织。法人或其他组织的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员。 4.涉及刑事 本项行为属于《刑法》第一百四十二条之一第（二）项规定的“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”的情形，发现本项规定的行为，应进行是否“足以严重危害人体健康”和销售金额是否超过五万的研判和认定，并作出是否移送公安机关的决定。 （二）使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品 本法第一百二十三条对提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他手段骗取医疗机构制剂许可或者药品注册等许可的行为设定了相关法律责任，本情形针对的是实施本法第一百二十三条认定的骗取医疗机构制剂许可或者药品注册等药品批准证明文件行为生产、进口的药品。取得的药品批准证明文件只要有本法第一百二十三条规定的提供虚假材料情形之一的，所生产、进口的药品就应当承担本条所规定的法律责任。 1.违反条款 本法第二十四条第二款规定，“申请药品注册，应当提供真实、充分、可靠的数据、资料和样品，证明药品的安全性、有效性和质量可控性”。采用欺骗手段即提供虚假的证明、数据、资料、样品取得的药品批准证明文件，违反了上述规定。 2.行为认定 认定所发现生产、进口药品的批准证明文件为采用欺骗手段所取得的。所需要的证明材料包括但不限于药品实物、数据查询结果、请示批复、生产或进口及销售记录、检查记录、询问笔录等。具体的要求在对本法第一百二十三条有关提供虚假证明、数据、资料、样品或者采取其他手段骗取临床试验许可、药品生产许可、药品经营许可、医疗机构制剂许可或者药品注册等许可的认定中已有解读。 3.责任主体 生产、进口环节为未取得药品批准证明文件实施药品生产、进口行为的行为人，包括法人、自然人和其他组织。情节严重的法人或其他组织的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员。 经营、使用环节销售、使用使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口的药品，责任主体为药品经营企业、医疗机构和其他药品使用单位，情节严重的药品经营企业的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员。 4.涉及刑事 本项行为属于《刑法》第一百四十二条之一第（三）项规定的“药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的”的情形，发现本项规定的行为，应进行是否“足以严重危害人体健康”和销售金额是否超过五万的研判和认定，并作出是否移送公安机关的决定。 （三）使用未经审评审批的原料药生产药品 1.违反条款 本法第二十五条第二款中规定，“国务院药品监督管理部门在审批药品时，对化学原料药一并审评审批”。使用未经审评审批的原料药生产药品，违反了上述规定。需要注意的是，本项所说的原料药仅指化学原料药，不包括用于中药生产的中药材、中药饮片、中药提取物等原料。再就是使用的未经审评审批的原料药的成份应与所生产的药品标准规定的成份相同，成份不同属于假药的认定情形，不在本项的范围内。 2.药品认定 药品生产所使用的原料药，未经审评审批，与药品批准证明文件载明的不一致。 （1）生产记录 载明所投原料名称、批准文号、批号、生产日期等详细信息的批生产记录，用以证明生产所使用的原料药未经审评审批，或与审评审批的不一致。 （2）检查笔录 执法人员在对药品生产现场检查的过程中，发现所使用的原料药与药品批准证明文件载明的应该使用的原料药不一致所制作的检查笔录。 （3）询问笔录 执法人员在对当事人调查的过程中，询问当事人药品生产使用原料药情况，以及记录当事人承认使用的原料药未经审评审批的陈述所制作的笔录。询问笔录是生产记录、检查笔录的印证。 （4）证明文件 药品上市许可持有人手中的涉嫌使用未经审评审批的原料药生产的药品的批准证明文件，用以证明所使用的原料与批准证明文件的不一致。 （5）药品实物 使用未经审评审批的原料药生产的药品实物，以证明实施了生产行为。 （6）原料实物 用于投料生产的未经审评审批的原料药实物，以及购进凭证、记录等，以证明生产的药品使用的是未经审评审批的原料药。 3.责任主体 生产环节为使用未经审评审批的原料药生产药品的药品上市许可持有人、药品生产企业，如配置医疗机构制剂则为从事制剂配制的医疗机构。情节严重的药品上市许可持有人、药品生产企业的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员。 经营、使用环节销售、使用使用未经审评审批的原料药生产的药品，责任主体为药品经营企业、医疗机构和其他药品使用单位，情节严重的药品经营企业的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员。 （四）应当检验而未经检验即销售药品 本项在原法是按假药论处，修订后调整为妨害药品管理。 1.违反条款 本法第四十七条第一款规定，“药品生产企业应当对药品进行质量检验。不符合国家药品标准的，不得出厂”。应当检验而未经检验即销售药品的行为，违反了上述规定。 2.行为认定 （1）应当检验 应当检验是指依据国家标准包括注册标准、《药典》规定的检验项目和检验方法，进行的全项检验。不仅是指已经生产的药品有没有检验，而且还包括标准、《药典》所列的项目是否全部检验，所采用的方法是否全部符合标准和《药典》的规定。需要涉案药品对应的国家标准包括注册标准、《药典》所列的检验项目和检验方法，证明涉案药品应当检验的内容。 （2）未经检验 未经检验包括未对生产的药品进行检验，也包括未进行全检。未经检验需要但不仅限于以下证明材料： 批生产记录 批生产记录中有无检验报告或记录，以证明生产的该批次药品是否进行了检验。 检验报告 有无检验报告，检验报告是否真实，检验项目是否应检尽检，检验方法是否与标准和《药典》规定的一致。以确认是否经检验和全检。 检验原始记录 检验人员进行药品检验的原始记录，是否有，是否真实和完整，是否足以支撑检验报告，并成为出具检验报告的逻辑依据。以证明检验报告的真实性和有效性。 检验仪器、设备使用记录 按照GMP规定，检验仪器、设备的使用都应该有完整的使用记录，如开启时间、使用目的、关闭时间、使用人等，都应该有详细的记载。有无检验仪器、设备的使用记录，是否真实完整，记录的内容是否与检验原始记录对应并足以支撑原始记录。 （3）实施销售 实施销售包括已经进行的实质性销售和已经实施放行的拟销售。已经实施销售的销售凭证、出库记录、销售记录等，履行放行的手续、记录等。用以证明未经检验的药品已经实施了销售，或履行了放行手续，到实质性销售不会再进行检验。 3.责任主体 承担本项法律责任的主体为药品上市许可持有人、药品生产企业。对于未取得药品生产许可证生产药品或生产未经批准的药品未经检验销售药品行为，不适用这一情形，因为已有其他规定可适用。如未经检验销售的药品经检验属于假药、劣药，应按生产销售假药、劣药处理，同样不适用这一情形。实质上本项规定的情形只适用于药品上市许可持有人、持药品生产许可证的药品生产企业生产的经批准的药品未经检验即销售，且未发现是假药、劣药的行为。所以适用本项和责任主体不应泛用。 （五）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品 本项在原法是按假药论处，修订后调整为妨害药品管理。 1.禁止使用 国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，是指已经上市的药品经上市后评价或者评估论证，被国务院药品监督管理部门禁止上市并注销该品种所有药品注册证书的药品，或者国务院药品监督管理部门规定不得在中国境内上市的药品。是符合本法规定的药品定义，曾经批准上市但因风险大于获益或其他原因，不再作为药品或某一特定类型药品使用的物质。包括某一种药品、某一种药品中的一种或几种剂型、某一种药品的儿童用药等。 2.行为认定 （1）药品认定 生产、销售的药品是否为国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，需要国务院药品监督管理部门停止生产销售使用的通知、公告等其他文件予以确认。已经上市的药品经上市后评价或者评估论证，认为临床价值有限，在我国使用风险大于效益的，国家药品监督管理局会作出停止在我国的生产、销售、使用，注销药品注册证书的决定，并以一定的形式公告社会。因而确认生产、销售的药品是否已经禁止使用，需要以国务院药品监督管理部门的通知、公告或其他文件及其附件作为认定依据。 （2）生产认定 生产现场。禁止使用药品的生产现场，以及可以证明生产禁止使用药品的图片、视频、检查笔录等。 药品实物。生产环节发现的禁止使用药品的成品实物。 原辅材料。用于生产禁止使用药品的原料、辅料、包装材料、标签、说明书等。 其他可以证明实施生产活动的证据材料。 生产记录。生产禁止使用药品的批生产记录。 （3）销售认定 药品实物。销售、使用环节发现的禁止使用药品的实物。 销售记录。经营、使用单位购进、销售或使用禁止使用药品的凭证、记录。 其他可以证明实施销售、使用活动的证据材料。 3.适用范围 本情形主要适用于禁止使用药品的原药品上市许可持有人、生产企业在国务院药品监督管理部门作出禁止使用的决定并公告后，继续从事生产活动，以及经营、使用单位在禁止使用的公告发布后，继续销售、使用禁止使用的药品行为。但由于“生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品”属于《刑法》规定的妨害药品管理罪的入罪要件，按照刑事优先的原则，未取得药品生产、经营许可证的单位和个人，生产、销售禁止使用的药品，亦适用本情形。违反本情形，一般也违反了未取得药品批准证明文件生产药品的规定，在相同的法律责任范围内如何适用，已有的执法实践积累的经验是从证，即已取得的证据指向，更适用于哪种情形的适用，其客观真实性、关联性、合法性及形成的证据链，更能证明应该适用哪种情形便适用哪种情形。 4.责任主体 实施生产、销售禁止使用药品行为的药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业，以及未取得药品生产、经营许可的法人、自然人和其他组织。 5.涉及刑事 本项属于《刑法》第一百四十二条之一第一款第（一）项规定的妨害药品管理罪入罪要件。执法办案过程中，发现涉案药品属于国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，应进行是否涉刑的判断，在排除非涉刑的因素后，应按规定移送公安机关。 （六）编造生产、检验记录 生产、检验记录是实时、现场记录药品生产活动和生产所需要的原辅料、包材及生产的中间产品、成品等检验活动形成的材料，包括文字、图片、视频、电子数据等。 1.违反条款 本法第四十四条第一款规定，“药品应当按照国家药品标准和经药品监督管理部门核准的生产工艺进行生产。生产、检验记录应当完整准确，不得编造”。编造生产、检验记录显然违反了上述规定。 2.编造认定 生产记录是否为编造，可以从以下几个方面进行辨析： （1）提供的药品生产记录所记载的设施设备的应用、生产流程、先后次序，是否与药品监督管理部门核准的生产工艺一致。 （2）提供的药品生产记录所记载的事项，是否与生产现场的实际状况和生产现场的设施设备可能产生的生产结果及数据一致。 （3）提供的药品生产记录所记载的内容是否过于完美或存在矛盾，内在逻辑关系是否经得起推敲。 （4）提供的药品生产记录的记录人、签字人在接受询问中的陈述，有无破绽或承认编造。 （5）现场检查中发现的可以证明所提供的药品生产记录为编造的原始记录。 药品检验记录是否为编造，可以从以下几个方面进行辨析： （1）药品检验记录所记载的内容是否与药品标准规定的检验项目和检验方法一致。 （2）检验结果是否有原始检验数据予以支撑，包括仪器设备显示的数据和相关计算方法及过程。 （3）检验记录记载的检验方法所使用的仪器设备的使用记录，使用时间、使用目的、使用人、使用过程是否与检验记录对应。 （4）提供的药品检验记录的记录人、签字人在接受询问中的陈述，有无破绽或承认编造。 （5）现场检查中发现的可以证明所提供的药品检验记录为编造的原始检验记录、检验数据或仪器使用记录。 在认定生产、检验记录是否为编造的过程中，应注意编造与完善的区别，前者或是无中生有，或是与核准的生产工艺、药品标准不一致，或是不能还原生产、检验过程，或是影响药品的安全性、有效性和质量可控性；后者是文字上的修饰、遗漏事项的补充、一些数据的修正等。 3.适用范围 本项情形的适用范围并不具有普遍性，仅适用于经许可的药品上市许可持有人、药品生产企业、医疗机构制剂室生产（配置）经批准的药品（医疗机构制剂）或生产许可范围内的中药饮片中的生产（配置）、检验活动，且生产（配置）、检验的药品（医疗机构制剂）符合国家药品标准或经注册批准的标准。如果编造生产、检验记录的药品经认定属于假药、劣药的，应适用生产、销售假药、劣药的相关法律责任规定。 4.责任主体 根据上述适用范围，本项情形法律责任的承担主体，应是取得药品生产（配置）许可的药品上市许可持有人、药品生产企业、医疗机构。 5.涉及刑事 《刑法》第一百四十二条之一中规定，违反药品管理法规，“编造生产、检验记录”，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。也就是说编造的生产、检验记录足以严重危害人体健康的，构成妨害药品管理罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2022年3月3日发布）第七条规定“实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的‘足以严重危害人体健康’：……（八）编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的”。根据上述规定，药品药品监督管理部门在办理编造药品生产、检验案件时，发现编造的生产、检验纪录有可能影响药品的安全性、有效性和质量可控性的，就应当按规定程序向公安机关进行移送。 （七）未经批准在药品生产过程中进行重大变更 1.违反条款 “未经批准在药品生产过程中进行重大变更”的行为违反了本法第四十四条第一款中“药品应当按照国家药品标准和经药品监督管理部门核准的生产工艺进行生产”和第七十九条第一款中“对药品生产过程中的变更，按照其对药品安全性、有效性和质量可控性的风险和产生影响的程度，实行分类管理。属于重大变更的，应当经国务院药品监督管理部门批准，其他变更应当按照国务院药品监督管理部门的规定备案或者报告”的规定。 2.行为认定 药品生产过程中进行的重大变更是指对药品的安全性、有效性或质量可控性产生影响的可能性为重大的变更属于重大变更。 首先，理清重大变更的范围。 《已上市化学药品药学变更研究技术指导原则（试行）》（国家药监局药审中心通告2021年第15号）中从原料药生产工艺、制剂处方中的辅料、制剂生产工艺、生产批量、注册标准、包装材料和容器、有效期和贮藏条件等方面，列举了包括但不限于列举的重大变更的具体事项，划定了变更事项中重大变更事项的基本范围。 《已上市中药药学变更研究技术指导原则（试行）》（国家药监局药审中心通告2021年第26号）中从生产工艺、制剂处方中的辅料、规格或包装规格、注册标准、包装材料和容器、有效期或贮藏条件等方面，列举了包括但不限于列举的重大变更的具体事项，划定了变更事项中重大变更事项的基本范围。 《已上市生物制品药学变更研究技术指导原则（试行）》（国家药监局药审中心通告2021年第31号）中从原液的表达载体和种子批及细胞库、培养基和生产用原材料、生产场地和规模及工艺、工艺过程控制、质量控制、贮藏条件和贮藏期，制剂的规格、制剂辅料和佐剂、生产场地和规模及工艺、质量控制、包装系统、贮运条件和有效期，按生物制品管理的体外诊断试剂的基于免疫学方法检测试剂、病原微生物核酸检测试剂等方面，列举了重大变更的具体事项，划定了变更事项中重大变更事项的基本范围。 《药品上市后变更管理办法（试行）》（国家药监局公告2021年第8号）第二十条规定“变更情形在法律、法规或技术指导原则中已明确变更管理类别的，持有人一般应当根据有关规定确定变更管理类别”。“变更情形在法律、法规或技术指导原则中未明确变更管理类别的，持有人应当根据内部变更分类原则、工作程序和风险管理标准，结合产品特点，参考有关技术指导原则，在充分研究、评估和必要验证的基础上确定变更管理类别”。根据这一规定，上述三个指导原则中列举的重大变更事项，可作为办理未经批准在药品生产过程中进行重大变更案件认定重大变更的依据。对于法律、法规或技术指导原则中未明确的，可根据药品上市许可持有人、药品生产企业自身的变更管理的分类进行认定。 其次，查证重大变更的事项。 生产现场发现的疑似变更事项，针对药品的生产类型，依据上述划定的重大变更事项的范围，进行逐项检查，确认是否变更，如变更是否属于重大变更的范围。 第三，确认是否经过批准。 对于属于重大变更的事项，应查看经国家药品监督管理局批准的同意变更的批件，包括变更申请、受理、批件以及附件等材料。并根据批件核审现场的变更情况，变更的事项是否一致、实际变更的时间与批件是否吻合。必要时可逐级请示至国家药品监督管理局，所变更的事项是否属于重大变更、是否经批准。如未经批准或在批准前就已实施重大变更，应认定为未经批准。 3.适用范围 本项情形适用于经许可的药品上市许可持有人、药品生产企业、医疗机构制剂室生产（配制）经批准的药品（医疗机构制剂）或生产许可范围内的中药饮片中的生产（配制），且生产（配制）的药品（医疗机构制剂）符合国家药品标准、经注册批准的标准、中药饮片炮制规范。如生产（配制）的药品（医疗机构制剂）不符合国家药品标准、经注册批准的标准、中药饮片炮制规范，属于假药、劣药，可合并处罚。 4.责任主体 违反本法规定，属于本项规定情形应当承担法律责任的主体，应是取得药品生产（配制）许可的药品上市许可持有人、药品生产企业、医疗机构。 三、情节严重的认定 本条设定了情节严重的法律责任，处罚幅度和处罚范围大于一般情节，所以发现的违法行为属于本条所列情形的，应注意违法情节的证据收集以及情节轻重的认定。 在解读本法第一百一十七条有关生产、销售劣药“情节严重”的内容中，对情节证据的范围已有基本的阐述，联系本条，“情节严重”可重点从以下几个方面进行认定： 1.有无造成人身伤害 本条所列的七种情形生产的药品使用后有无造成人身伤害，包括致死、致残、致病和严重的、群体性的药物不良反应。具有证明对人体健康造成危害后果的材料。如造成轻伤或者重伤、造成轻度残疾或者中度残疾、造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，以及其他对人体健康造成严重危害的情形。 2.有无造成不良影响 本条所列的七种情形生产的药品销售后，或所列情形被发现曝光后，有无引发突发公共卫生事件或社会舆情，形成公共事件，以及可以证明的材料。 3.持续时间及其金额 违法行为持续时间较长，或涉及药品的货值金额较大，亦可认定为情节严重。 4.主观过错严重程度 有无主观过错以及主观过错的严重程度，是判识本条所列情形是否情节严重最具特点且不可缺少的重要方面。 （1）过失还是过错 判识本条所列情形的发生是过失还是过错，即是偶发还是频发或持续，首次或数年发生一次，应是偶发，可以认为是过失。如果一年数次或持续在多批次药品的生产、销售中发生，应是频发，可以认定为过错，是有意为之，属于情节严重。 （2）个人还是组织 所列情形的发生，是个人行为还是企业有组织的行为。如果涉及到多部门、多岗位的相关人员，由管理层计划、策划，生产、检验岗位人员实施，即为企业有组织的行为，不管是频发还是偶发，都应当视为情节严重。 （3）罚后再次发生 因本条所列情形受到行政处罚，五年时间内再次出现同类情形的违法行为，应当视为情节严重。五年既是《行政处罚法》规定的违法行为的追溯期限，也是药品注册、生产、经营许可的有效期限，可以作为违法行为处罚后再次发生情节严重的认定期限。 第二款，销售前款第一项至第三项规定的药品，或者药品使用单位使用前款第一项至第五项规定的药品的，依照前款规定处罚；情节严重的，药品使用单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员有医疗卫生人员执业证书的，还应当吊销执业证书。 本款是关于销售、使用前款规定情形的药品应当承担法律责任的规定。 前款设定的法律责任是对所列违法情形的规定，对于所列情形延伸、扩展的违法行为应当承担怎样的法律责任，本款作了进一步的规定。 一、销售前款所列情形药品的范围 前款第一项至第三项规定的药品包括：未取得药品批准证明文件生产、进口药品；使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品；使用未经审评审批的原料药生产药品。这三项规定的情形都发生在生产或进口环节，属于药品生产、进口活动中违反本法规定的行为，未涉及销售上述情形生产、进口的药品。因上述情形违反了本法的规定，妨害了药品管理，且所生产、进口的药品安全性有效性亦得不到保证，销售这类药品也应当承担法律责任。所以本款规定销售前款第一项至第三项规定的药品的，依照前款规定处罚。 而前款的第（四）项应当检验而未经检验即销售药品和第（五）项生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，已经涉及到销售，所以本款无需再作规定。 至于销售前款第（六）项编造生产、检验记录和第（七）项未经批准在药品生产过程中进行重大变更所生产的药品，本法未作法律责任规定。但如果这两项情形生产的药品存在质量问题，那就应该适用销售假劣药品的相关法律责任规定予以处罚。 二、使用前款所列情形药品的范围 前款所列情形均未涉及所涉药品的使用，本款规定药品使用单位使用前款第一项至第五项规定的药品的，依照前款规定处罚。至于使用前款第（六）项编造生产、检验记录和第（七）项未经批准在药品生产过程中进行重大变更所生产的药品，同样本法未作法律责任规定。但如果这两项情形生产的药品存在质量问题，那就应该适用使用假劣药品的相关法律责任规定予以处罚。 三、延伸扩展行为承担的法律责任 本款未就销售、使用前款所列情形生产、进口的药品另行设定法律责任，而是按照前款规定的处罚种类和幅度进行处罚。这不仅是行文上的简练，也是表明销售、使用所列情形生产、进口的药品，与生产、进口需要承担相同的法律责任。与本法设定的其他涉及药品生产、销售、使用的法律责任规定保持了一致。 四、使用单位相关责任人的法律责任 与前款一样，本款使用单位相关责任人的法律责任也设置了情节严重的前置条件。因前款设定了所列行为生产、进口、销售相关责任人的法律责任，所以本款仅对使用单位相关责任人的法律责任作出规定。使用单位相关责任人的法律责任在本法第一百一十九条中已有解读，这里主要就本条规定的情形再作些侧重。 1.情节严重 本款规定的情节严重，除前款解读的内容外，主要是使用单位在明知是前款所列第一项至第五项行为生产、进口的药品，仍购进和提供给需要人群使用；发现第一项至第五项行为生产、进口的药品出现危害后果仍继续使用；超诊疗范围、超剂量、超适应症或功能主治等其他不合理使用等。 2.责任人员 本款规定情节严重的情况下，药品使用单位的责任人员为法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员。至于是所列的责任人员全部承担责任，还是仅相关人员承担责任，主要看情节严重的程度和所列人员的参与程度。如果情节十分严重，到了恶劣、影响巨大的程度，即便法定代表人、主要负责人没有参与，也需承担责任。一般情况下主要是根据参与度、知晓度和在造成情节严重中所起的作用、发挥的影响等进行判断。 3.处罚种类 处罚种类是吊销执业证书，前提是有执业证书的，方可吊销。原因是许多药品使用单位的药品管理、使用人员，并不具有医疗卫生人员执业证书。目前医疗卫生人员的执业证书主要包括：医师执业证书、药师执业证书、护士执业证书等。 4.处罚主体 实施吊销执业证书的处罚主体，仍需坚持谁发证谁吊销的原则。医师、护士的执业证书由卫生健康主管部门负责吊销。药师的执业证书，由药品监督管理部门负责吊销。药品监督管理部门在查办属于本款规定的案件时，发现情节严重需要吊销执业证书的，应提请相关部门实施，或将相关案情移送相关部门。 第三款，未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。 本款对第一款第（一）项关于“未取得药品批准证明文件生产、进口药品”法律责任的例外性规定。 未取得药品批准证明文件进口的药品数量少，且在境外属于合法上市的，不再按第一款的规定实施行政处罚，而是适用本款的规定。适用本款需要注意以下几个方面的问题： 一、少量的界定 少量是适用本款的前提条件。多少为少量，本法未做值的规定。一般可根据进口人身份、进口用途、最小包装单元可发挥的作用进行综合判断，不是绝对的。如进口人为单位的比个人进口的量稍大一点，可能还是少量。进口用途用于研究或试验的，可根据研究或试验一次需要的量进行判定。但少量终究是少量，如达到数十件、上百件，就不宜再认定为少量。 二、境外合法性 境外已合法上市是适用本款的第二个前提条件。境外已合法上市是指经生产所在国或地区政府药品监管部门注册批准，同意在本国或本地区生产和在市场上销售的药品。经批准或同意注册，意味着药品符合所在国或地区的药品标准，药品的安全性有效性有基本的保证。判断是否在境外已合法上市，可采用的方法： 1.查询国家药品监督管理局药品数据库 查询国家药品监督管理局网站药品数据库中的进口药品信息，一般情况下批准进口的药品，出口国或地区都是已合法上市的。如果能查询到，可以证明在境外已合法上市。 2.查询境外注册地已上市药品数据 同意进口的境外已合法上市的药品毕竟有限，仅靠查询国家药品监督管理局药品数据库远远无法满足，有条件的可直接查询药品标签、说明书标示注册地政府药品监督管理部门的网站，确认是否经批准已注册上市。 3.逐级请示至国家药品监督管理局 国家药品监督管理局数据库查询不到，又无法利用网络查询境外数据的情况下，可逐级请示直至国家药品监督管理局，根据批复作出认定。 4.核查当事人提供境外业已上市的证明 本款对当事人有利的规定，可以请当事人提供境外已上市的证明材料，再对所提供材料的真实性进行核查，以进行确认。 三、情节的认定 未经批准擅自进口的情节，是适用本款的第四个前提条件。如何认定情节较轻，首先要排除本法以及依据制定的法规、规章、规范性文件规定的所有情节严重的情形，再从以下几个方面进行认定： 1.未出现危害后果 直至案发，未发现非法进口的药品造成人身伤害和产生不良社会影响。包括药品的进口、使用、研究、销毁等整个过程。 2.未涉及其他违法行为或情节较轻 除进口本身涉及违法外，运输、保管、使用、研究、销售等行为未发现违法或违法情节较轻。 3.未衍生其他违法行为 非法进口的药品未再衍生出其他的违法行为，如用于药品、食品的生产，更换包装、标签、说明书，冒充其他药品和销售等。 4.未发现主观过错 当事人非法进口药品属于在不知应经批准或紧急情况下实施的行为，未发现明知故犯、受到处罚或免于处罚后仍实施的主观过错。 四、实施的方法 满足上述所有的前提条件，是否适用本款减轻或者免予处罚以及如何实施，还需注意： 1.适用的选择 本款对于满足所有条件的非法进口药品行为，规定“可以”依法减轻或者免予处罚。“可以”不是“应当”，在法律行文中具有选择性含义，即可以选择适用，也可以选择不适用。 （1）遵循法律规定 法律、法规、规章有明确规定应当或者不予减轻或者免予处罚的，执行已有规定。 （2）适用法律解释 相关部门依职权印发的规范性文件和发布的公告、法律条款适用或解释的批复回复有明确规定的，应当作为选择的依据。 （3）选择结果评估 对适用还是不适用可能产生的结果进行评估，是利大于弊，还是弊大于利，包括药品监管方面的利弊、社会效果方面的利弊。减轻或者免予处罚是否会产生不良社会影响，是否会助长非法进口药品。 （4）时下监管形势 发现非法进口药品的一定时间段、一定区域内，是极个别现象，还是较为普遍。如是极个别行为，宜适用。如行为较为普遍，较多的存在，则不宜适用。 2.实施应依法 本款规定“依法减轻或者免予处罚”，强调对未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，减轻或者免予处罚，应当依法。 依法包括实体法，即本法和其他法律以及依据本法制定的法规、规章有关“减轻或者免予处罚”的规定，实施时应注明非法进口药品行为违反法律法规的具体条款，以及减轻或者免予处罚所依据的法律法规的具体规定。 包括程序法，即应当严格按照法律规定的程序减轻或者免予处罚。该立案的立案、该合议的合议、该集体讨论的集体讨论、该陈述申辩的陈述申辩、该下达决定书的下达决定书。特别是免予处罚不是不处罚，该履行的法定程序必须履行。 3.减或免选择 在具体的适用过程中，是减轻还是免予处罚，有明确规定的依规定执行，没有规定的，可从情节、利弊、影响等方面予以考虑。
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发表于 2023-10-7 07:20:09
