本帖最后由 辜颖 于 2024-5-16 19:31 编辑
《药品管理法》实务解读(一百五十)人员收受不正当利益的法律责任 第一百四十二条 药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的,没收违法所得,依法给予处罚;情节严重的,五年内禁止从事药品生产经营活动。 医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的,由卫生健康主管部门或者本单位给予处分,没收违法所得;情节严重的,还应当吊销其执业证书。 【解读】本条共两款,是关于涉药单位有关人员收受不正当利益行为应当承担法律责任的规定。 本条系原法第九十一条修改而来,修改的地方主要包括: 1.增加了行为实施主体。第一款责任单位增加了药品上市许可持有人,这是本法建立药品上市许可持有人制度,落实药品上市许可持有人责任的需要。第二款在有关责任人中,增加了药师,在原法实施的近20年中,药师在医疗机构的地位和作用不断增强,许多事实表明,药师也是药品供应商给予不正当利益的重点对象,或是不正当利益的承接中转人,列明以示需要关注。 2.在“利益”前增加了“不正当”定语,改“其他利益”为“其他不正当的利益”。这样的界定,将收受行为认定为违法更具合理性。 3.将第一款中的“依法给予处分”修改为“依法给予处罚”。处分一般由单位实施,处罚是由执法机关实施,二者存在质的区别,特别是后面删除了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的表述,改“处分”为“处罚”,能涵盖删去的内容。 4.删除了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的表述,因为本法在第一百一十四条已有“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,在其他条款中不需要再进行表述。 5.增加了情节严重的,给予禁业限制的处罚规定。 原法设定这一条规定,主要针对当时在药品流通领域存在比较严重的给予、收受不正当利益的行为。经近20年的执法实践,这类行为得到了有效的整治,有所收敛,但仍变着花样顽强存在。再就是从保证药品安全、有效、可及的目标出发,也需要对类行为进行制止和打击,因为收受的不正当利益,最终转移为药品销售成本,提高了药品价格,影响了药品的可及。因而对收受不正当利益的行为,应当作出给予行政处罚的法律责任规定。 第一款,药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的,没收违法所得,依法给予处罚;情节严重的,五年内禁止从事药品生产经营活动。 本款是关于药品采购单位的有关人员收受不正当利益应当承担法律责任的规定。 一、违反条款 本法第八十八条第一款规定“禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益”。药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的,违反了上述规定。 二、处罚设定 1.没收 本款的没收为违法所得。这里的违法所得应当是指药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益。既是违法收受的不正当利益,就应当予以没收。 2.禁业限制 收受不正当利益情节严重的,本款设定了五年内禁止从事药品生产经营活动的行政处罚。以禁业限制作为威慑,让潜在的不正当利益收受人不敢收受。 除了上述处罚外,本款还在作出没收违法所得的规定的同时,规定依法给予处罚。这里的依法给予处罚,应当理解为本法以外的其他法律对收受不正当利益行为规定的处罚。 三、行为认定 主要是收受行为的认定。在对本法第一百四十一条的解读中,已对什么是收受、什么是不正当利益进行了阐述,区别于第一百四十一条的是本款的收受人不是单位,而是有关人员。 1.钱币 收受人接受给予人给予的钱币,不管是现金实物,还是转账方式,只要关联药品购销,或为达到交易、或为达成某种价格的交易,一旦查实即可作出收受的认定。 2.物品 在证据证明收受人的物品系给予人给予的,且关联药品购销活动,即可作出收受的认定。 3.其他不正当利益 除了财物,近些年其他不正当的利益也在不断翻新。比如以展销会、学术活动名义邀请有关人员携带亲属旅游,帮助发表学术论文等,从中支付所有费用。有证据证明收受人参加的与职责履行无关的活动、发表的论文、出版的书籍、获得的奖励、社会头衔等,费用都是购销相对人支付的,即可作为收受的认定。 四、情节认定 本款设定了情节严重的,给予有关收受人五年内禁止从事药品生产经营活动的行政处罚,就需要对本款规定的有关收受人违法行为的严重程度进行认定。 1.通过收受不正当利益决定采购,或隐瞒实情提出采购建议,导致生产、销售、使用的药品造成人身伤害的; 2.收受不正当利益严重干扰了药品市场秩序,造成恶劣社会影响的; 3.收受不正当利益数额巨大,达到刑事追溯标准的; 4.因同一情形收受不正当利益受到行政处罚再犯的。 五、责任主体 药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业的负责人、采购人员等有关人员。主要是指在药品的研制、生产、经营活动中,收受药品供应商不正当利益的人员。 六、实施主体 本款设定的行政处罚,除五年内禁止从事药品生产经营活动的禁业限制由药品监督管理部门实施外,有关人员收受不正当利益的调查处理由市场监督管理部门或其他法定机关依法实施。药品监督管理部门主要是根据其他部门或机关调查处理的结果,作出违法情节是否严重的认定,并决定是否给予禁业限制的行政处罚。 第二款,医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的,由卫生健康主管部门或者本单位给予处分,没收违法所得;情节严重的,还应当吊销其执业证书。 本款是关于医疗机构有关人员收受不正当利益应当承担法律责任的规定。 医疗机构是药品终端消费的第一主渠道,多年的数据统计,通过医疗机构直接使用于患者的药品始终处于药品消费总量的一半以上。医疗机构使用药品于患者,具有主动性,患者处于从属地位,在用什么药、用什么品牌、价格的药,严重的信息不对称。因而,医疗机构在患者用药的安全、有效、可及上,具有更大的主动性和控制性。医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员一旦收受了药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益,就会因利影响药品采购、使用满足医疗需求的客观性和公正性。而收受的不正当的利益最终通过价格转嫁到患者身上,增加了患者的用药负担,所以必须设定对这类收受行为予以处罚的规定。 一、违反条款 本法第八十八条第二款中规定“禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员以任何名义收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益”。医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的行为,违反了上述规定。 二、处罚设定 1.处分 由卫生健康主管部门或者本单位给予处分。分层级给予处分,主要是从从事管辖考虑。人事管辖权属于卫生健康主管部门的,由卫生健康主管部门给予处分。人事管辖权属于医疗机构的,由本单位给予处分。 根据现有的规定,处分的种类为:警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除等。 受处分的期间为:警告,6个月;记过,12个月;降低岗位等级或者撤职,24个月。受到警告处分的,在受处分期间,不得聘用到高于现聘岗位等级的岗位;在作出处分决定的当年,年度考核不能确定为优秀等次。受到记过处分的,在受处分期间,不得聘用到高于现聘岗位等级的岗位,年度考核不得确定为合格及以上等次。受到降低岗位等级处分的,自处分决定生效之日起降低一个以上岗位等级聘用,按照事业单位收入分配有关规定确定其工资待遇;在受处分期间,不得聘用到高于受处分后所聘岗位等级的岗位,年度考核不得确定为基本合格及以上等次。受到记过以上处分的,在受处分期间不得参加本专业(技术、技能)领域专业技术职务任职资格或者工勤技能人员技术等级考试(评审)。 2.没收 没收违法所得。这里的违法所得应该是指两部分,一部分是医疗机构负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受的药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益;另一部分是因收受不正当利益的违法行为采购不正当利益给予人的药品,医疗机构获得的收益。 3.吊证 情节严重的,还应当吊销其执业证书。情节严重是吊销执业证书的前提条件,收受不正当利益情节严重的情形应当包括: 1.因收受不正当利益所采购、使用的药品,造成人身严重伤害的; 2.收受不正当利益严重干扰了药品市场秩序,造成恶劣社会影响的; 3.收受不正当利益数额巨大,达到刑事追溯标准的; 4.因同一情形收受不正当利益受到行政处罚再犯的。 应当吊销的执业证书,主要指与在医疗机构从业有关的执业资格证书,如医师执业证书、药师执业证书、护士执业证书,以及其他相关岗位从业必须取得的执业证书或者专业技术职务任职资格。 四、责任主体 承担本款规定的法律责任的主体主要为医疗机构负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员。除列明的人员外,还包括其他岗位收受不正当利益的人员。对违法所得的没收,涉及到医疗机构。 五、实施主体 本款处罚的实施主体,主要是医疗机构所在地具有管辖权的卫生健康主管部门,以及相关执业证书的发证部门。收受行为的调查、违法所得的没收或由卫生健康部门实施,或由市场监管部门实施;处分根据人事管理权限或由单位实施,或由卫生健康主管部门实施,特殊情况下则由当地政府实施,因为有些医疗机构负责人的人事管理权限在政府。 适用本条,应注意与刑事司法衔接 《刑法》第一百六十三条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚”。 第三百八十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处”。 第三百八十六条规定“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”。 第三百八十三条规定“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚: (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。 (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。 (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。 梳理《刑法》的上述规定,药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构的性质不同,以及负责人、采购人员、医师、药师等有关人员的身份不同,同样是收受不正当利益,入罪门槛和罪名却有所不同。需要根据收受人所在单位及从事工作的性质,作出是否涉刑的判断。比如违反本法规定收受不正当利益的人员属于非国有企业中没有从事公务的,应当适用第一百六十三条的规定进行是否涉刑的判断;违反本法规定收受不正当利益的人员属于国有企业、国有控股企业中从事公务的人员或者是国有企业委派到非国有企业从事公务的人员,应当按第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的规定作出是否涉刑的判断。
|