法规缝隙的重要弥合 —谈《食品安全欺诈行为查处办法》的制订

杏林中人

  2月13日，国家食药总局通过其官网和中国政府法制信息网，发布《食品安全欺诈行为查处办法》（征求意见稿，以下简称“征求意见稿”），向社会公开征求修改建议。现就笔者的学习理解，就“征求意见稿”）提出如下讨论，请同道指正。
  创新与突破
   毋容置疑，“征求意见稿”是疗治食品安全监管过程中某些痼疾的一则良方。长期以来，不少与食品监管相关的疑难问题苦于无解，不但相关的法律规范缺少对应的责任条款，而且在相关管理职能方面也存在牵扯不清的情况，老百姓对此多有诟病，地方监管部门开展的一些探索也大多无疾而终。
   比如，食品宣传欺诈问题，是长期困扰监管部门的疑难杂症。利用会议（会销）、讲座、网络、电话、电视、广播等方式，向消费者传递虚假、夸大的不实信息，达到诱骗受众消费的目的。此类情形，在各地均不同程度存在，但治理很难。
  有的地区曾经就规范食品会销问题出台相关管理办法，但由于缺少上位法支撑，不但管理力度有限，而且往往在实施过程中即告“夭折”。最为突出的是“保健品”会销问题，许多情形明显属于欺诈，却难以立案查处，消费者意见颇多。
   还有一些媒体对食品的虚假宣传问题，也常常让监管者束手。有的媒体办的“讲座“，请了所谓的“专家”讲解，连篇累牍，夜以继日，云遮雾障，上当受骗者众，政府与监管部门的形象也大受影响。
   “征求意见稿”是对法律法规缝隙问题的重要弥合，是对基层监管难题的有效回应，是顺应监管实际需求的有力举措，是立法方面的创新与突破。这部规章的出台，将对进一步规范食品生产经营行为发挥重要作用。
   “欺诈行为”失之宽泛
   “征求意见稿”第三条将食品安全欺诈界定为行为人在食品生产、贮存、运输、销售、餐饮服务等活动中故意提供虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为。
   “征求意见稿”第二章列举了10类食品安全欺诈行为，包括产品欺诈、食品生产经营行为欺诈、标签说明书欺诈、食品宣传欺诈等，列举的具体欺诈行为达40余项。其中，许多列举的行为，在《食品安全法》相关规范要求和法律责任中均有体现。
   “征求意见稿”“产品欺诈”列举了5种情形，其中用非食品原料、超过保质期的食品原料、回收食品作为原料生产食品，在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质等4种情形，均系《食品安全法》第三十四条列举的禁止性条款。“标签说明书欺诈”列举的不少行为在《食品安全法》规范条款或法律责任条款中规定也很具体、明确。
   到底应该将哪些食品欺诈行为纳入“征求意见稿”，需要进行具体梳理。“欺诈行为”过于宽泛，有可能导致突出的欺诈问题反被淡化，将大多数的食品安全违法行为均收纳在“欺诈”一个筐子里，也不利于《食品安全法》相关条款的贯彻实施。此外，即使对“欺诈行为”进行了大面积列举，但仍然难免挂一漏万。
   因此，建议“征求意见稿”在修改过程中，突出法律法规缝隙弥补功能，对《食品安全法》及其“实施条例”规定非常明确具体（包括规范要求与法律责任）的内容，可以在规章中略去。比如食品标签说明书标注虚假生产日期、保质期问题，《食品安全法》第七十一条、第一百二十四条第（五）项规定十分明确，再出现在规章中似无必要。
  尽管“征求意见稿”法律责任条款中增加了对存在欺诈行为企业法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款内容，似乎与《食品安全法》不存在重复问题，但鉴于《食品安全法》法律责任已经体现了“最严厉”，似无必要通过规章来体现“更严厉”。
   突出重点问题
   何为“征求意见稿”需要重点解决的问题？笔者认为，应着力于以下方面：
   首先是欺骗性强、危害性大的问题。比如，“征求意见稿”第十条、第十一条列举的食品宣传欺诈与信息欺诈行为，就是现阶段需要重点解决的问题。比如，利用会议、讲座、电话、网络等媒介，以中老年群体为对象，通过虚构、夸大等“洗脑”手段，达到推销保健品（保健食品）的目的。有些虚假宣传行为，牟取巨额非法利益，给消费者造成重大损失，涉嫌诈骗犯罪，但最终往往只是归咎于保健品销售过程的不规范，使违法者难以得到应有的惩治。
   其次，是《食品安全法》及相关法律法规对相关行为的规范缺失或规定不明确的。比如“征求意见稿”第十三条、第十四条列举的几类许可申请和备案信息欺诈行为，就很有针对性。特殊食品的监管既是食品安全监管的重点，也是难点，同时也是质量风险相对较高的产品，其欺诈行为的社会危害性也比较大，但在现有法律规范中，对其提供不实申报信息的处置较少涉及，“征求意见稿”颁布实施后，对规范企业的申报、备案行为必将发挥重要作用。
   三是故意制假售假行为。在食品生产经营过程中，存在故意制假售假行为，即为欺诈。有一些行为，尽管具有一定的社会危害性，但却不宜认定为欺诈。比如，某个食品企业生产了营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，但追究发生原因是由于生产投料过程偏差或机械性的误操作，就不应认为是欺诈。经营者履行了相关进货检查验收程序，但仍然未能把住关口，使得假冒产品流入货架，也不应视为欺诈。
    注重可操作性
  “征求意见稿”层次分明，具有一定的可操作性，但在具体处罚条款适用方面，必须注意与其它相关法律法规及食品药品监管总局颁布的其它规章的吻合与衔接。
   例如“征求意见稿”第七条列举的“产品欺诈”行为第一项为“用非食品原料、超过保质期的食品原料、回收食品作为原料生产食品”。第十七条“法律责任”则明确违反该项规定，由县级以上食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第一百二十三条第一款的规定给予处罚。而在《食品安全法》中，用非食品原料、回收食品作为原料生产食品适用第一百二十三条处罚，用超过保质期的食品原料生产食品适用的是一百二十四条第一款。此类不一致的地方应予避免。
  又如“征求意见稿” 第十七条提出违反第七条第（五）项规定，即“其他生产经营掺假掺杂、以假充真、以次充好的食品以及以不合格食品冒充合格食品”，依照《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定给予处罚。上述“欺诈行为”，情形复杂。在《食品安全法》及相关法规中有“不符合食品安全标准”的表述，没有“不合格食品”的概念。掺假掺杂、以假充真、以次充好等行为也需要依据具体情况确定法律适用。比如以假充真，涉及假冒问题，有些情形宜适用《商标法》相关条款予以处罚。尽管“征求意见稿”第二十九条明确了“法律行政法规优先适用”原则，但对于上述情况还是表述为“依照《食品安全法》第一百二十四条第一款及相关法律、法规予以处罚”，似更贴切。
   此外，对食品欺诈行为，一般的行政措施有时难以达到预期效果。2013年12月23日，最高人民法院发布“关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定”（ 法释〔2013〕28号），其中许多内容针对的恰恰是“食品欺诈”行为，“征求意见稿”在修改过程中，可以融入相关内容，或者就有关问题在相关条款中予以明确。


   

大呆子

我总是很奇怪，网络如果出现黄赌毒，网络就要关闭（论坛不是经历了二次吗），而电视台经常出现令人惊悚的虚假广告怎么电视台可以堂而皇之地播放？

scslk0045

管住媒体，严格管控

毒手药王邓智先

食品是根基，出事一定要查到底。

道路漫长黑暗

对实施效果不乐观，“征求意见稿”第三条将食品安全欺诈界定为行为人在食品......活动中故意提供虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为。那么如果能证明自己不是故意提供或隐瞒呢？比如说我要宣传一个保健品的作用，我挑些似是而非的文献来支持我的宣传，有引用来源算欺诈吗？再进一步，我资助几个专家写几篇支持性的文献甚至是书籍，然后我引用来宣传算是欺诈吗？
甚至于千年人参万年灵芝的传说流传千年，我拿来说事算欺诈吗？

xqliu

学习一下啦，谢谢提供分享。